حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی   
نویسنده : زهرا بهرامی – روزنامه مأوی شماره 652
 اشاره :
امروزهسرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقیاجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوعاجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طورآشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقیو تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلیبر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی   
نویسنده : زهرابهرامی – روزنامه مأوی شماره 652
 اشاره :
امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه وتجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد وقوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل هایتجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول ایننهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویهقضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیراین نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سویاساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقالهنگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقیدر این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسهآن به حق سرقفلی می پردازیم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت
در لغتنامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران دردهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ،عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظرمجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضاییدراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود درپاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و بهتأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ،جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازیناسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كمیسیون استفتائات شورای عالیقضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر ومستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسریندارد . »
حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محلكسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقداناندر مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایهتجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودترآن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف دراجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق ) .
تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای ایناشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوهبین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریفدكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را بهفرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگرانمقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه وتجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیتحق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقصذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجربازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آنكه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجودمشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یاپیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصولنبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسنشهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافعقابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیتندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجرهرا برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آنرا بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت بهمنافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوعمعنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حقبه ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی بهتنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شودحق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حقناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آنرا رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاریباشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حقكسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خودبر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شدهو مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجرمتصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را بهغیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )
در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده بارضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیارانتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه باموافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حقتقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدارمی شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ،پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شودكه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل بهكسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد وخواه از طریق دیگری امرار معاش كند .
به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی ازنظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا :
1-به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجرو وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت .
2-بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعدادمشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3-فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخصمحل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكانرا ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقالآن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یاتجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلیدست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور ومظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارتعلاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است :
1-تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ماتاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی راپیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی میخرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان اینمشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گردكم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسبجزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاحابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد .
2-گمراهكننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغلگوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را بهدیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كهمفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت وموقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشكیا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیهملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصودقانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره وسرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای بهاعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند .
استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشهو تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دومعنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبودهاست . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت بهخصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كهسخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمیدهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزدحقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسیبخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداندو نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جایخود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابلقبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبعمالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال بهغیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .
در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجرو نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن استمشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری وفعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعتامگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یازییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یاصنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوعابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كهمشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبارصلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همیندلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید درزمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگرانانتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصرمادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریانتاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب وپیشه و تجارت با حق سرقفلی
1-حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر ومستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر درابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافتمعادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقتعبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجودآمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2-حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقیبه وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر بهموجر به وجود می آید .
3-میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان ومقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقداجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقیحاصل نگردد .
4-حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرفمستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجادشده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5-حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسبو پیشه قابل توقیف نیست .
6-حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشهقابلیت ضمان را ندارد .
7-حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولیحق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافعو صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8-حق سرقفلی با تخلف ساقطنمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9-حق كسب ، پیشهو تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كهاختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوهخرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كهدر تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آوردهشده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانونروابط موجر و مستأجر متفاوت است.
10-حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ،ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونقكسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواندسرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلیمطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .
 

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: